dtk's blog (ver.3)

カテゴリ:法務・法律問題 > 契約法務

例によってアレなタイトルですいません。

拝読しているこちらのblogこのエントリを拝見して、思いついたことをメモ。 

ドラフティングとか契約書の審査で、法務側の対応が過度にならないようにするよう考えるのはそれなりに重要と思っている。その意味で、エントリの中で、個別案件ごとに最適化したリスクマネジメントされた形になるのが望ましいというご指摘はそのとおりと思うのだが、一方で、一回限りの契約であれば、おそらくそれで問題ないものの、同種の契約を同じ相手と他の状況で締結するようなケースでは、そうとばかりも言っていられないのではないかという気もしているのである。要するに、一回特定の文言で妥協が成立したような場合、その文言が個別の取引の文脈から切り離された形で一人歩きして、爾後の取引において「前例」として機能して、そこからゆり戻しがしにくくなる可能性を懸念しているというわけ。

そういう「前例」の使い方というのは、ある意味契約交渉のテクニックとして、一概に否定すべきものでもない。ただ、有利にも不利にも作用しうるのが難しい。文脈がわかっていれば、このケースではこうだったが、今回のケースでは前提が異なるから、同じ文言は使えないという議論をして切り抜けることもできるだろうが、その辺の情報が常にあるとは限らない。グローバルな取引をしていると、日本法人とは関係ない契約の文言が「前例」として出てくることも想定しうる。親会社がOKしているのに、なぜ日本法人はできないのか、とか言われても、判断しにくい場合も出てくる。

そういうことが問題となるときには、往々にして、営業サイドのように、とにかく話をまとめることに重点を置く人たちから、そういう前例があるからいいのではないか、という批判めいたものが来ることもある。一概にそれを難じるべきではないものの、誰に向かって説得をしないといけないのかも怪しくなってくる。

そんなこんなを考えると、個別案件だけを考えていてよいのだろうかというところでも悩むし、そこまで考えた上での手加減というのは、いつも難しいと思ってしまうのであった。

ダンスはうまく踊れない(謎)。

独特のノリで、楽しませていただいている企業法務アシスタントサバイバルさん(この題名はやはり…なんでしょうか?)で、募集されていたので、ちょっと考えてみた。 

募集内容は次のとおり。   
みなさんどうやって秘密保持契約書作成されているのか教えて下さい。 気を付けてることとか!どうやって仕事してきたかとか! 
現職では、自分でNDAの審査とか、あまりしなくなっているので、いまいち記憶が曖昧ですが、頭にあることをいくつかメモしてみることにしようかと。

僕の意見だけではあれなので(滝汗)、もっとマトモなプロの方のご意見という意味では、猪木先生のこちらをご覧あれ。

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ということの重要性を改めて実感する今日この頃。以下自分用のメモ。

ぼかした書き方しかしにくいのだけど(ついでに、前にも似たようなことを書いたかもしれないけど)、契約書にしてもそれ以外にしても、つい、決められることはなるべくはっきり決めて書いておくことを考えてしまう。そういうところで漏れがあれば、「この点はどうなってる?」と訊くべきと考えるし。

それ自体悪いことではないけれど、将来について予測可能なことには限度があることを考えると、決めないでおくのも一つの手ということもあると思う。また、?があるところで、無理に決めようとするとそうする行為それ自体が、交渉相手との関係で、マイナスの影響を交渉に及ぼす可能性もあるから、そこのバランスは考えないといけないな、と考える次第。なんでも決めておかないといけない、というわけではなく、達成すべきゴールが何で、そのためには今決めておいたほうがいいのか、どうか、という見極めなんだろう。その見極めには相手方の財務状況や履行能力への信頼性とかが絡むだろうから、簡単な話とは思えないけど。

某約款のローカライズ、つまり、親会社がアメリカで使っている英語のものの日本法人用、日本語ver.を作っている過程で気づいた点を、いくつか、差しさわりのなさそうな範囲でメモしてみる。なお、英文契約特有の問題点については略している。
  • 理解しやすい日本語への翻訳はスタートライン。それだけでは足りない。足りないと言っても、それ自体簡単なことではないかもしれない。翻訳を前提に書かれていないために、文章の構造がわかりにくいことも考えられる。
  • 準拠法や、文中で言及されている法令については日本法の下での対応する法令(それが何なのか特定するのも結構大変)に置き換えるのが通常だが、それだけで足りるとは限らない。契約の相手方が日本法人でないとか、契約の相手方の作業が日本以外で行われる可能性がある場合は、当該他国の法令への言及が必要となる可能性もあるし、約款ということで、相手方が不特定であることが通常ということからすれば、もっと一般化した形にしておく(ただし、日本の対応法令は特掲しておくべきだろう。**法を含むがそれに限らない、いう感じか)必要があるだろう。
  • そもそも対象となる業務などについての実務が本国との間で異なっているかどうかも検討が必要。これは法務だけの問題ではなく、その約款のユーザーが検討する必要がある。
  • 保険付保に関する規定がある場合には、保険の実務だけではなく、付保水準(金額のレベル感とか)、付保範囲についても検討が必要だろう。
  • 業界標準などへの言及がある場合は、その標準が日本でも使われているのか、確認が必要。使われていない場合は代替する別の標準への読み替えなどがいることになるかもしれない。
  • 親会社の社内標準などへの言及がある場合は、その日本語版まで用意する必要があることもあるだろうから、その辺も注意が必要。翻訳がない場合は、別途手配が必要。
  • 親会社が契約当事者になっているものを、子会社の日本法人が契約当事者になる形で書き換える場合、補償などの規定のところは、親会社自身が、被補償者の範囲から漏れないよう注意が必要。

例によってわかるようでわからないタイトルですいません。

先日某契約について、こちらにとって内容が問題なので、解除できないのか、という話になったのだけど、内容をよく見ると、解除については、ざっくり言うと、双方が解除に合意しない限り解除不能と書いてあるので、解除については先方と交渉をということをいうしかなかった。

一方的に解除する道はないのか、という質問が出たのだけど...、できないものはできないというのだが、そもそも何でそんな契約をしたのか、とも訊かれた。昔の契約なので、理由は不明だが、長期間継続することを前提にした形の契約だったこともあり、一方的に、相手方と合意することを要せずに解除するようなことはそもそも想定していなかったということなのだろう。

ただ、教訓というべきは、契約する際にはできるだけの想定はするとしても、限界があるうえに、時間の経過によって、想定外の事態が生じることは十分ありうるので、最後の抑えとして、自己都合により一方的に解除できる権は自分の手元に残しておくことを意識しておく必要があるということだろう(実際に確保できるかどうかはさておき...)。

表題のセミナーに出た。

お題は「英米型条項の機能と効果~表明保証・完全合意条項を中心に~」というもので、従前BLJで(その前にはNBLでも)この辺りについて記事を書かれた青山弁護士の講義。アメリカ法自体には一定程度(謎)接していても
アメリカ法由来の条項を日本法の下で扱うとどうなるか、というのは中々興味深いテーマである一方で、このテーマでの講義を聴く機会も中々ないということを反映してか、会場は70名の定員が満席だった。

表明保証条項や完全合意条項などの英米法由来の条項について、裁判例も踏まえつつ、わかりやすく解説していただき、非常に有意義だった(ずっと寝ていた方がいたのが信じられないくらい...激務でお疲れだったものと拝察します)。

個人的になるほど、と思った点をひとつだけ書くと、売買の前提条件が成就していなかったことが取引実行後に判明した場合、詐欺や錯誤による取引の無効または取り消しにはハードルが高いというところで他の手段で代金回収を図りたいところ、表明保証事項と前提条件は異なり、前提条件は、基本的な機能は成就していない場合に、実行日に代金を払うことを拒むことができるにとどまるため、表明保証条項の中にその条件を繰り入れる、または、前提条件の効果として、未成就が判明した場合の効果として代金の取戻しができるよう手当てすることが必要、という点。当たり前と言われればそうかもしれないのだけど…。

加えて講義の後半では今般の債権法改正により、この種の条項の取り扱われ方についてどのような影響が生じうるかということについての解説もお伺いする。冷静でありつつも辛口の解説に思うところが多かった(謎)。表明保証条項違反が、今回の不実表示に対する規制を介して、契約の取り消しにつながる可能性があるという問題提起に対しての当局の配慮や学者の対応、という点についての指摘は興味深かった。また、完全合意条項が無力化するのではないかとの懸念に対してはそれほど心配ないのではないかというご指摘も興味深かった。






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表題の勉強会に出席させていただいた。

出席する、という話をしたら、はっしーさんから、dtkさんには関係ないんじゃないですか、といわれたのだが(実際そういう感じはあった)、利用規約本の著者お三方たちのパネルディスカッションがあるというので、それが聴きたかったということもあり、アウェー感を感じつつも出席させていただいた次第。

以前の利用規約ナイトと比べるとスーツ率および年齢層もやや高めだったが、法務率が4割とかいう話だったので、その辺が関係あったのだろうか。




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いつもお世話になっている、はっしーさんと@kataxさんが雨宮弁護士と共著を出す、しかも内容が利用規約の作り方についての本、ということで、著者経由で入手の上、拝読してみた。
 (以下、ステマとまでは行かないと思うものの、自分のことのようにうれしいので、身びいきというか、ややバイアスがかかった記載になっているかもしれない。いつもはこういうことは生じないように気をつけているのだが、念のため付言する)

純粋な法律書ではなく、どちらかというと現場の担当者向けの本で、押さえるべきところをしっかり押さえるだけではなく、説明の仕方、噛み砕き方及び図解の仕方もこなれていて、法務担当者が読んでもわかりやすいし、現場で担当している法務以外の人でも十二分に読める仕上がりになっていると思う。参照文献リストや雛形類(英語版まで!)ついていて、有用度が高いのではないかと思う。あとがきにも法務担当者と弁護士さんの本音がにじみ出ているのもいいし、装丁やレイアウトも良い感じ。
(ついでに、作成過程での共同作業の仕方についての、はっしーさんのエントリも興味深い)

 内容を見ると、一部ははっしーさんや@kataxさんのblogや利用規約ナイトでの発言と重なっているところもあり、それを思い返しつつ、読むのもまた一興かもしれない。もちろん、そういう野暮なことをするまでもなく、読みやすいし、読んで役に立つ内容だと思う(実際、一部は僕自身の業務でも役に立っている…)。

 細かいことを言えば、特に現場の人向けということからすれば、法律用語の説明の不足はあると思うけど、それらについては、別途はっしーさんたちに既に別途お伝えしてみたので、今後折を見て改訂していただければと思う次第。とりあえず、例の債権法改正との関係では、約款規制の規定を受けたupdateを期待したいところ。続きを読む

なんだよそれって話だけど、?と思った話しなのでメモ。

先日、NDAについての交渉の中で相手側から、NDAの紛争解決について、訴訟ではなく仲裁ではどうか、という話が来た。メールのやりとりを見ていると、どうやら、訴訟よりも仲裁のほうが手続きが速く進行するという話を法務から聴いた開発の人がそういうことを言っているらしい。
(なお、当事者はすべて日本法人である)

仲裁の経験がないので、あまり偉そうなことは言えないのだが、素人目に見ても、既に仲裁廷が出来て審理が始まってしまえば、進行が訴訟よりも速いということもあり得なくはないと思うけど、そもそも仲裁人の選定とかのプロセスでもめたりする可能性もあるし、仲裁人が複数なら、前にもネタにしたようにスケジュール調整とかで手間取る可能性もあるから、その辺を考えると、上記のような「一般論」がどこまで妥当するのか、疑義があるように思う(そもそも件の会社の法務の人がどういう文脈で言ったのかわからないので、アドバイスをする際には、アドバイスが変に独り歩きしないよう、気をつけないといけないと思った)。

NDAということを考えると、重要なのは寧ろ手続きが公開されないことなのではないかと思うけれど、これも日本での訴訟の場合は別の手立てで対応可能なはず(審理の非公開を求めるとか、訴訟資料の不開示決定を取るとか)。逆に、NDA違反で情報漏洩の可能性がある時に仮処分とかを使うことを考えると、書き方を間違えると、仲裁条項が妨訴抗弁になる可能性だってあると思う。そう考えると、上記のような理由で日本法人間のNDAにおいて仲裁を紛争解決手段にするメリットは少ないのではないかと思う次第。
(もし他の理由でメリットが有るという実例をご存知なら、こっそりご教示いただけると幸甚です>各位)。

不勉強なところを晒すのはアレだが、自分の備忘も兼ねてメモ。

とある案件で、親会社かで作った約款のローカライズして使っているのだが、親会社側で一部改訂したということで、日本版のupdateをしていた。基本は和訳で、一部日本の実情に合わないところは書き換える感じ。その中の準拠法のところで、”without refefence to conflict of laws principle”という表現が入っていた。ざっくり言うと、
"This contract shall be governed by the laws of the State of **, without reference to confilct of laws principles."
というような感じ。

で、 従前の訳文からはその" "部分の記載がなかった。どうやら、日本法の下では訳出は不要と判断された模様。今までは前任者がやっていたのだがその辺りの詳細は引き継いでいない。結論としてそれでいいと理解はしていたのだけど、そこではたと考えた。

「結論はさておき、理由はなんだっけ?」

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いやその、タイトルはこの曲から…。以下、何だかすごく自己防衛的な物言いで恐縮ですが...。

拝読しているこちらのblogのこのエントリ、おっしゃっていることが何だかよく分かるような気がします。海外取引に限らず、国内でもよくあることのような気がしています。個人的には、直接法務同士または法務から先方に話をしてほしいと営業さんがいうときには、とりあえずnoと言ってみるようにしています。あんまり褒められた話ではないとは思いますが(追記:もちろん、営業さんが何を交渉の場で言うべきか、ということについては、法務的な観点からのアドバイスはしています)。

というのも、そういうことを営業さんが言い出すときは、往々にして(少なくとも僕が経験している範囲では)、法務同士で話をしてもまとまらないことが見えていることが多いように思うからです。法務が出て行けば交渉が進展するような魔法があるはずもないと思うのです。だからこそ、先のエントリにおいても、何で行き詰まっているのかきちんと分析することが先ではないか、という問題提起がなされているわけです。

それに、契約締結に向けての交渉において、法務がデシジョンメー カーになるケースはほぼないというか、法務はnoはいえてもyesは言い難い(これ以上異議は述べない、とはいえるけど)立場だと思うので、行ったところで、結論は出せないからです。契約書について最終的にyesと いうのは事業リスクをとる部署であって、法務は事業リスクは取る部署ではないと思うので、そういう結論になると思います。もちろん、事業リスクを取る前提として、その契約を締結するに際し、経営判断の原則の適用が受けられるだけの前提条件が整っているかどうか、というような観点からのチェックはできるし、その範囲に入っていないものについては、寧ろ問題点を指摘して、noをいうべきなんだろうだとは思います。また、法令違反についてnoをいうべきなのは言うまでもないわけです(単にnoだけではダメですが、代案がないからnoを言えないというのも筋違いでしょう)。

また、打ち合わせのためのアポイントを取るということは、先方に時間を取ってもらうことになるわけで、明示的にそれが示されるかどうかはさておくとしても、取った時間に見合う結果を求められるはずので、それが提供できるならいざ知らず、交渉がこじれているのであれば、そういう結果が出せるとは限らないというか、そういうものはない、ということが多いので、迂闊に打ち合わせを設定しても、結果が出ないばかりか、相手に失望感を与える意味でビジネス上宜しくないのではないかと懸念するところです。

もっとも、契約書の文言の背景にある法規制の理解の摺合せとか、契約の文言の趣旨の説明とかは、確かに間に営業さんが入ると、彼ら自身の理解が十分ではない時に、伝言ゲームになって話をおかしくする可能性があるので、そういうときに直にコミュニケーションをとることが有用であるということは理解できます。そもそもそういう営業さんの理解をきちんとするべきと議論があるのも理解しますが、彼らの時間をそういうことに使うよりも別のことに使うほうが全体としての生産性があがるという見方もあるでしょう。ただ、そういう場合においても、メールとか、紙のやり取りとか、電話会議でもできるのではないかという気もしますし、そういう話だけのつもりで行ったら、話が別のところに広がる可能性があるので、そういう話という名目であっても、打ち合わせに行くことにはなお一定のリスクがあると思います...。

昼間Twitter上でつぶやいたこと、及び、その後で考えたことをこちらでメモしておく。

暴排条項は、大雑把に言えば、相手が「その筋」の関係者だと分かったら、関係を断ち切ることができるようにするもの、ということになろう。取引基本契約等においてその種の条項が必要であろうということは、一応、納得できる。

ただ、NDAの場合どうか?というと問題があるように思われる。問題のキモは、相手方が「その筋」と判明した場合に、契約を解除して関係を断ち切ればそれで済むのか、というところ。契約関係がなくなって、こちらから開示した情報については、漏洩にしろ目的外使用にしろ好き放題に使えるというのでは本末転倒という感じがする。


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前にエントリにした、「メーカーっぽい」条項についてのメモの続き。今回のお題は、別の文脈で既にネタにしたことがあったかもしれないが、製造工程などの変更に関する規定。製品の売買契約(及びその他の契約との複合形態のもの)において含まれる条項で、最終製品ではない、その一部になるようなものを作っている会社(僕の今の勤務先とかもそう)にとっては、実務的には重要な規定だと思われる。

具体的な規定の仕方の例を一つ挙げると、こちらの契約の次のようなもの。

9.2 Engineering or Manufacturing Changes.

(a) Supplier shall make no change to a Product that would affect the form, fit, or function of such Product without having obtained the prior written consent of CUSTOMER, which consent shall not be unreasonably withheld.


規定の内容について、もうちょっと具体的に言うと、製品の製造に関する一定事項の変更に際して、買い手側に事前連絡(または変更の承認)を要するというような規定。買い手側の品質確保の観点から規定されることが多いように思う。買う側での部品とかの選定には、テストに、長い時は1年以上とか平気でかかることもある。そこまで手間をかけたにも拘わらず、一旦採用された後で、勝手に製造プロセス等を変更されて、品質に影響が出 たのではたまらないから、その辺について状況を把握できるようにしておきたいというのは、買う側の論理からすれば、当然かもしれない。

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メーカー法務らしいエントリをしてみたいということで、メーカーっぽい(それでいて現職が何を作っているメーカーかを特定するのは避けたいというところが難しいのだが)契約条項についてのエントリでも書けないかと思った。モノの製造に関する契約書特有ではないか、と思う条項について、自分の頭の整理を兼ねて若干のメモを試みてみる。

とりあえず最初にネタにしようと思うのが、Epidemic Failureに関する条項。契約書でEpidemicで出てきたのを見て、最初は違和感を覚えたのだが、大雑把に言うと、通常想定されるレベルを超えた不良の頻発に対する規定、ということになろうか。不良が一定程度生じるのは、残念ながらやむを得ないところもあるし、それについては瑕疵担保とか品質保証の規定で対応することになろう。ただ、モノには限度があるわけで、あまりに頻度が高く、異常とも言える域に達した場合には、別途対応を講じる必要がある、ということになる、ということから、出てきた規定のようだ。


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昨日の利用規約ナイトで出た話で、気になって調べてみたことを取り急ぎメモしてみる。ググッて出てきたものを貼っただけなんだけど、他にも疑問に持たれた方が居られたようなので、ご参考まで。速報性優先ということで、内容も必ずしも精査していないので、誤解とかしているかもしれず、お気づきの点はご指摘いただけると助かります。

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#帰宅後に加筆修正。

勢いだけで、某利用規約ナイトに来て見た。会場が、某SNS社の会議室で豪華。渋谷のはずれ?で周囲に時間調整に適した喫茶店を見つけられなかったのが痛恨。

内容が内容なので、スーツ率低し。スーツ着てるだけで、場違い感。何か挙動不審になる。自意識過剰と思いつつ落ち着かない。ついでにmac率も高い。

内容は、どのみち誰かが、纏めてくれるだろうからと思ったが、とりあえず、この辺りを見るのが良いか。

*更に追加:感想とかスライドとか、気づいた範囲で拾ってみた。敬称略で失礼します。
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